[Artículo de Fernando Carvajal y Sergio Vélez, publicado en “Cinco Días” -05/01/2015]

En un reciente foro sectorial, el comisario europeo de Servicios Financieros, Jonathan Hill, señaló que la Comisión Europea está trabajando en la armonización de los procedimientos de insolvencia en la UE para, en aproximadamente un año, presentar sus propuestas. Se trata de una buena noticia, que se espera que dé continuidad a los cambios legislativos recientemente aprobados.

Hace seis meses que se aprobó el nuevo Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia, que entrará en vigor a partir del 26 de junio de 2017. Su principal novedad es que introduce un conjunto de normas de conflicto que permiten determinar qué ley nacional sería aplicable en los casos de procedimientos concursales transfronterizos, que en su mayoría son los concursos de acreedores de grupos de sociedades que tienen sociedades filiales o participadas en diferentes países de la Unión Europea.

En términos prácticos, la novedad se materializa en la introducción del procedimiento de coordinación de grupo, donde destaca subjetivamente la figura de un coordinador al que se le atribuye una misión capital: definir o al menos ejecutar un plan de coordinación del concurso del grupo, tomando en consideración la radiografía completa del grupo y la estrategia más favorable para el concurso, en términos de viabilidad, mantenimiento de la actividad y del empleo. Además, el coordinador puede acercar posturas entre administradores concursales y jueces de los diferentes países y ofrecer recomendaciones orientadas a la estrategia general del concurso del grupo.

Este cambio ha sido recibido con entusiasmo en las comunidades jurídica y empresarial, si bien no deja de ser un ajuste tímido, pues el ámbito y alcance del reglamento sigue siendo eminentemente procesal. Las normas que establece permiten determinar la ley nacional que resulta aplicable en cada concurso transnacional e incluso dictan formas de coordinación y colaboración, pero no implica una verdadera armonización del derecho concursal sustantivo de cada uno de los países que forman la Unión.

Entre otros aspectos, los expertos coinciden en que sería deseable que, entre las próximas novedades en las que Bruselas trabaja y a las que aludió el comisario europeo, esté la de dotar de autoridad a la figura del coordinador respecto al resto de administradores concursales del grupo y sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales de los distintos jueces nacionales involucrados. Aunque con buena fe el coordinador pueda mitigar situaciones de conflicto entre filiales y jurisdicciones y tenga la capacidad de hallar una vía de resolución viable, su propuesta no es vinculante: basta que una filial no la apruebe para que carezca de utilidad práctica en el concurso. Así pues, es determinante que a su rol de coordinador, nada desdeñable por otra parte, se le otorgue la potestad real de resolver.

La importancia de profundizar en el ecosistema de leyes concursales es reconocida expresa y ampliamente por las autoridades europeas. Por ejemplo, a través del Libro Verde 2015 sobre la creación de la Unión en el Mercado de Capitales; y de los reconocidos informes Doing Business del Banco Mundial, que año a año ponen de relieve las ventajas que traería un sistema concursal de validez internacional de leyes uniformes y eficaces para promover el comercio y las inversiones transnacionales. Si, además, este sistema favoreciese el mantenimiento de la actividad de la empresa (el deudor), la aprobación y ejecución de planes para su restructuración y el suministro de información fiable a los acreedores internacionales durante el proceso legal de insolvencia, seguramente se conseguirían todos los objetivos que se le pueden exigir al derecho concursal internacional.

Para valorar cuantitativamente este escenario, basta tener en cuenta que salvar a una empresa del cierre se traduce en mantener o minimizar un impacto en el número de puestos de trabajo. La Comisión Europea estima que los procedimientos de insolvencia transnacionales, que son casi una cuarta parte del total, afectan cada año a 400.000 empleos.

Más allá de reglamentos, y por si nunca llega la armonización sustantiva de los procedimientos concursales, también los profesionales del área de reestructuraciones e insolvencias han de afrontar importantes retos con vistas a conseguir una eficacia real en los casos de insolvencia fuera de las fronteras nacionales. Esto pasa necesariamente por mejorar las capacidades y recursos de sus equipos para evitar que las diferencias lingüísticas, culturales o de especialización puedan mermar la diligencia y pericia que requieren estos procedimientos concursales. Además, mayores conocimientos empresariales (macro y micro) y más experiencia internacional, junto con un buen asesoramiento de corporate finance, facilitarán la elaboración del plan de viabilidad más adecuado para la empresa en función de su situación operativa y financiera, la realidad del sector donde se inscribe y el entorno económico.

La realidad empresarial muestra cada día las limitaciones en materia concursal transnacional. No queremos pensar en que, si lamentablemente Abengoa protagoniza un procedimiento concursal transfronterizo en los próximos, meses asistiríamos a un caso altamente complejo, con repercusión más allá de las fronteras de la UE, en un entorno sin unas normas procesales claras en el ámbito internacional, sin instituciones concursales realmente uniformes o al menos comparables entre los distintos países y sin figuras subjetivas ni reglas de coordinación entre los administradores concursales de los distintos procedimientos nacionales que pueden abrirse. En definitiva, estaría en juego la supervivencia de una gran empresa —tiene un negocio puntero, a pesar de su elevada deuda—, la de sus empleos y los derechos de crédito de sus acreedores financieros y comerciales. Aquí se advierte con claridad la relevancia crítica que tendría la figura del coordinador del concurso del grupo empresarial y del plan de coordinación que le correspondería concebir y ejecutar, orientado a recobrar su valor mediante planes de restructuración, convenios de acreedores y figuras similares.

A pesar de que queda camino por recorrer, es reconfortante percibir que el nuevo Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia encarna el cambio de mentalidad que se está produciendo en Europa acerca del concurso de acreedores, erróneamente estigmatizado tanto dentro como fuera del sector jurídico. En este sentido, todos los esfuerzos para seguir impulsando una cultura que favorezca la recuperación de empresas viables en apuros y les conceda una estudiada segunda oportunidad —factible, con perspectiva a largo plazo y sin menoscabo de los derechos de los acreedores—, serán más que bienvenidos. Porque aumenta la seguridad jurídica y la transparencia informativa para los acreedores, trabajadores y Administraciones Públicas. Y porque priorizar la recuperación del valor de la empresa y lograr su continuidad puede impulsar un flujo de inversiones transfronterizas y tener impacto positivo en el empleo y la innovación.