El pasado 15 de noviembre de 2017, el Tribunal Supremo dictó la esperadísima sentencia sobre cláusulas multidivisa en préstamos hipotecarios. La expectación generada en torno a cuál iba a ser la línea que adoptaría el Tribunal Supremo tras los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia era enorme; y no defraudó.

  • En primer lugar, el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declaró que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Este pronunciamiento supone un cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia 323/2015, de 30 de junio. Tal y como se desarrolla en el fundamento jurídico quinto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, estableció que “en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero. Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste”.

Aunque existan ciertas diferencias entre el préstamo objeto del litigio que dio lugar a la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 y el préstamo que es objeto del litigio que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, nuestro Alto Tribunal entiende que las razones por las que el TJUE consideró que, al no ser un instrumento financiero, la operación de suscripción de  un préstamo con cláusula multidivisa no estaba regulada por la Directiva MiFID, son plenamente aplicables al préstamo hipotecario objeto del recurso. Por ello, el pleno de la Sala de lo Civil modifica su doctrina jurisprudencial y declara que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Esto supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación sí está sujeta a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

  • Acotado el marco jurídico en el que ha de tratarse la cuestión, continúa la fundamentación jurídica argumentando que las cláusulas que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y las que determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. En este sentido, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas que le permita prever sus consecuencias económicas. Así, concluye la Sala, “a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo”.

 

  • Sin embargo, que la normativa MiFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos. Por ello, es de vital importancia para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con consumidores mediante condiciones generales, la información precontractual que se les facilita.

El Tribunal Supremo acoge el pronunciamiento contenido en la Sentencia dictada el 20 de septiembre de 2017 por el TJUE, que precisa cómo se concretan las obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

  • Las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.
  • El prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.
  • La entidad financiera deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.

Trasladadas estas obligaciones de información al caso concreto, concluye el pleno de la Sala que la entidad bancaria no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Y va más allá: establece que el banco debía haber informado también al consumidor del importante riesgo consistente en que la fluctuación de la divisa provocara, no solo una variación de las cuotas del préstamo, sino un recálculo constante del capital pendiente de amortizar, pudiendo dar como resultado que tras varios años pagando las cuotas de amortización mensuales, adeude un capital superior al que le fue entregado al contratar el préstamo.

  • Así, concluye el Tribunal Supremo que es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, a fin de que las cláusulas superen el control de transparencia, y se evite el desequilibrio que provoca su inobservancia. Mientras no se cumpla con las obligaciones de información detalladas, las cláusulas sobre denominación en divisa de un préstamo estarán viciadas de nulidad por falta de transparencia.

Si bien, esta declaración de nulidad no afecta a todo el contenido del contrato, sino únicamente a las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Como bien señala el Pleno en el último párrafo del fundamento jurídico octavo de la sentencia, “esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas”.

Como ya ocurriera anteriormente con las cláusulas suelo y los gastos derivados de la suscripción de un préstamo hipotecario, esta última resolución del Tribunal Supremo marca el camino que han de seguir los consumidores para sustanciar sus reclamaciones frente a las entidades bancarias, en esta ocasión, respecto a las cláusulas multidivisa.